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王伟平律师,执业于河南文丰律师事务所,执业证号:14101201010287131。专长领域:房地产建筑项目管理、流程控制、土地一级开发、一二级联动,房地产税收法务。办公地址:中国·河南·郑州郑东新区正光路与农业南路向东200米行署国际广场B座七层(省政府附近)律师热线:15038102866。

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司法解释不能忽视部门规章的存在(注:本文观点有待商榷。关于分歧,周吉高律师有阐述)  

2013-05-11 16:55:15|  分类: 建设工程-施工 |  标签: |举报 |字号 订阅

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(来源于:法道难易的BLOG)

2006425,针对重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》(渝高法[2005]154),最高人民法院民事审判庭作出了《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》(2005民一他字第23),复函内容如下:

“你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究,答复如下:同意你院审委会的第二种意见,即:适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

本来,实务中就建设工程发包人收到承包人竣工结算文件后,在一定期限内不予答复,是否当然视为认可竣工结算文件(即业内通常所称的“以送审价为准”)的问题,是一直存有争议的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的面世,明确了当事人之间事先有约定的情况下“以送审价为准”的法律规制。

问题在于,如果建设工程施工合同双方当事人并未针对是否“以送审价为准”作出专门的事先约定,对此,最高人民法院民事审判庭却非此即彼地认为,“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示”,并进而规定当事人之间事先没有约定的情况下“承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。虽然最高人民法院民事审判庭的复函并不能算是真正意义上的司法解释,但其对全国的民事审判活动显然是有重大而又广泛的指导作用的。有鉴于此,对于当事人之间事先没有专门约定的情况下如果发包人逾期不予答复是否“以送审价为准”的问题,似乎是值得认真推敲和商榷的。

由于建设部与国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201) 通用条款第33条(竣工结算)存在设计上的缺陷和漏洞,即未就如果出现发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后既不进行核实也不提出修改意见的情形就“以送审价为准”加以明确的条款规制,而实践中建设工程施工合同双方当事人在使用GF19990201示范文本签订建设工程施工合同时,无论是发包人还是承包人一般又都不会对“竣工结算”条款另行加以补充约定,因此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》关于什么情况下“以送审价为准”的解释,是有其一定根据的。

但是,最高人民法院却忽视了一个重要的事实,这就是:建设部令第107号发布了20011025日建设部第49次常务会议审议通过的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001121日起施行)。该部门规章第第十六条规定:

“工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:

(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。

(三)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

(四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

(五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。

发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”

应该说,这个规定可谓环环相扣,填补了建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201) 竣工结算条款设计上的缺陷和漏洞。

同时,财政部、建设部又于20041020日公布了《建设工程价款结算暂行办法》[财建(2004)第369]。该联合发布的部门规章第第十四条关于“工程竣工结算审查期限”的规定中,根据不同的工程竣工结算报告金额,提出了不同的审查时间要求,分别是:

500万元以下”的,“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天”;“500万元-2000万元”的,“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”;“2000万元-5000万元”的,“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天”;“5000万元以上”的,“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天”。

而且,《建设工程价款结算暂行办法》第十六条也强调:“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可”。

前后两个部门规章,虽然在工程竣工结算审查期限的规定上存在不一致的地方,但有一点却是相当统一的,即发包人逾期未对结算报告及资料提出意见的,竣工结算文件视为已被认可。那么,这两个部门规章对建设工程合同中的发包人有民事上的约束力吗?如果没有,作此规定有何意义?如果有,最高人民法院的有关解释又该如何对待?

笔者认为,我国的法律体系中,在行政法律文件中设置民事法律规范或者民事权利义务关系的情形并不鲜见。而部门规章的地位毕竟也是得到《中华人民共和国立法法》所确认的。而且,根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定,“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。相对而言,部门规章其实既有广义上的法律属性,也有广义上的国家政策属性。因此,最高人民法院制定有关司法解释,应当注意到相关部门规章的存在,以避免引起不必要的规范适用之矛盾和冲突。

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