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王伟平律师,执业于河南文丰律师事务所,执业证号:14101201010287131。专长领域:房地产建筑项目管理、流程控制、土地一级开发、一二级联动,房地产税收法务。办公地址:中国·河南·郑州郑东新区正光路与农业南路向东200米行署国际广场B座七层(省政府附近)律师热线:15038102866。

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最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读(四)  

2013-05-11 17:05:14|  分类: 建设工程-施工 |  标签: |举报 |字号 订阅

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(六)黑白合同问题

     第二十一条也是司法解释的一个核心内容,讲的是黑白合同。黑白合同是怎么形成的呢?从目前的情况来看,随着政府规范整顿建筑市场力度的加大,黑白合同不是越来越少,相反,却是越来越多。为什么会出现这种情况呢?我认为这也是市场供需关系决定的。按照招投标法第三条的规定,只有三种情形必须招投标,其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定,就自行确定了招投标的标准,大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标,西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人,他必须按照政府的要求去招投标,招投标的标的是合理低价,是评标委员会评出来的,是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间,合理低价之下还有人愿意干这项工程,这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标,另一个方面发包人又想降低成本,所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。比如说我是发包人,某建筑公司想承揽我的一项工程,我们私下里达成一个默契,我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标,但条件是不按标底付款,建筑公司得让利三百万,这样实际上就形成两个合同,或者说两个价格,一份是中标的合同,另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大,这种情况越多。

     下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说,背离了中标通知书所记载的实质性内容,当事人另行签订的合同,就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的,中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任,这些内容是实质性内容,不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天,然后双方当事人签订一个黑合同,要求是200天完工。黑白合同的表现形式,并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现,现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商,要求承包人签一个承诺书,高价购买发包人的房子,市价5000元,要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等,这实际上都是黑白合同里的让利内容,所以表现形式非常复杂。

     (七)鉴定问题

     第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题,条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题,主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定,特别是民商事案件的鉴定问题,是非常关注的。有的当事人提出,法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定,本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后,因为涉及到工程质量的一些记录等问题,法官不懂,所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定,鉴定过程脱离了诉讼程序,鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的,本质是鉴定机关行使的,而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围,属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序,当事人无法抗辩,诉权不能得到保障。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议,规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使,也是在上面所述的这样一个背景下形成的。鉴定的主要问题是程序上的,这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题,作为法官来讲,应当主要注意以下六个方面:第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级,建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程,鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检,另一方没有条件送检,对这样的材料必须经过庭审质证,经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权,应该由法庭主持。当事人提出异议的,异议可以集中起来,请鉴定机关出庭为当事人答疑,而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明,对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书,它没有法律效力,只是证据的一种。法院应该进行取舍,对超出鉴定范围,不客观不真实的内容可以不予采信,但应该在判决书本院认为部分予以说明。第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低,因为两次鉴定数额差异很大,反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利,第二份鉴定对这方很不利,导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定,二审法院对同一事实就不要再鉴定了,二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多,越难自圆其说。

    (八)有关的程序问题

     第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同,它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖,应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定,就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地,就是避免受诉的法院与建筑工程分离,便于审理。

     第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多,有的工程几经转手,按照合同相对性的原理,最后一手只能告他上一家,上一家跑了或者找不到人了,他不能往上告,否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢?发包人工程价款只支付了一部分,中间转手的人赚的是差价,是倒卖工程的钱,最后干活的没有拿到钱,但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手,上一手找不到人了,所以就造成两头落空,应当付钱的人不付也无法告,想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工,造成农民工讨薪无门,导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着合同无效,会弱化,所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样,其他合同的相对性是非常独立的,施工合同的转包,其施工范围、日期和违约责任都是一样的,不一样的就是价款,不管转多少手干的都是一个工程,履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立,但它是相互关联的,有紧密的联系。在这种情况下,一方面债权合同的关联性强,另一方面合同无效后相对性弱化,再一方面是为了保护农民工利益,所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的,后面没有敢说的话是法院应当受理,只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理,因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲,法院给实际施工人提供了一条通道,与他没合同关系的人能告他,与他有合同关系的人更能告他,是不是要付两份工程款?所以二十六条第二款后面加了一句话,就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二十六条第一款规定,实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人,他起诉是不需要司法解释的,为什么还要写进来呢?作为第一款,我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性,只有在农民工投诉无门的特殊情况下,才可以突破合同相对性,是一种特殊情况,不能扩大范围适用。

    (九)损害赔偿问题

     第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的,侵权讲的是四要素,即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果,所以按照这些因素,我们起草的这个条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容?主要有两个原因,一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的,或者说侵权是债权引起的,侵权之债的前提是不适当履行合同之债;二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”,从建筑市场的实际情况来看,这里的“保修人”并不是施工人,绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后,保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司,有的是单位内部的房管科,有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务,主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任,是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏,讲的是损坏后果,保修人应当承担赔偿责任,赔偿责任并不是违约责任,是侵权赔偿责任。

     第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错,一个损坏后果有两个侵权人造成的,按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢?有的建筑物发包人不是建筑物的所有人,发包人和所有人相分离,他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。

     (十)附则

     第二十八条是司法解释的附则部分,讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力,主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调,所以就是新案新办法,老案老办法。就讲到这。谢谢大家!

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